Al 2,5 jaar verkeren zzp’ers en opdrachtgevers onder de Wet dba in onzekerheid. Die onzekerheid duurt nog wel even voort. Op 26 november 2018 informeerde minister Koolmees de Tweede Kamer over de voortgang van de Wet DBA. Een heus hoofdpijndossier, zo blijkt wel uit de kamerbrief.
3 maatregelen ter vervanging Wet dba
De aangekondigde maatregelen worden uitgesplitst in 3 onderwerpen:
A) verduidelijking van de term “gezag” per 1 januari 2019
B) invoering van de opdrachtgeversverklaring via een webmodule per 1 januari 2020 en
C) verdeling van de zzp’ers in drie groepen: a) laag tarief, b) midden tarief en c) hoog tarief met opt-out mogelijkheid per 1 januari 2021.
In deze blog bespreek ik het eerste onderwerp: de verduidelijking van de term gezag.
3 elementen van de arbeidsovereenkomst
Nog even kort het geheugen opfrissen:
er is sprake van een arbeidsovereenkomst als voldaan is aan de drie samenhangende elementen:
– de arbeid wordt persoonlijk verricht
– onder gezag en
– tegen beloning.
Beoordeling gezagsverhouding door Belastingdienst
Het grote heikele punt in de praktijk bij beantwoording van de vraag of nu sprake is van een overeenkomst van opdracht of een arbeidsovereenkomst is het element ‘gezag’. Het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft hiertoe een lijst met indicaties en contra-indicaties opgesteld. Deze lijst biedt opdrachtgevers en opdrachtnemers handvatten om beter te kunnen beoordelen of het gezag daadwerkelijk ontbreekt. Althans, dat is de mening van de Belastingdienst.
De lijst is opgenomen in het “Handboek Loonheffingen” van de Belastingdienst. Het gewijzigde Handboek treedt per 1 januari 2019 in werking.
Ik zal kort toelichten waar de Belastingdienst vanaf 1 januari a.s. op gaat letten en daarbij mijn commentaar geven. Voor geïnteresseerden een link naar het betreffende onderdeel van het Handboek Loonheffingen.
Bij de beoordeling van de gezagsverhouding wordt uitgegaan van 5 elementen:
1) leiding en toezicht;
2) vergelijkbaarheid personeel;
3) werktijden, locatie, materialen, hulpmiddelen en gereedschappen;
4) manier waarop de werkende naar buiten treedt en
5) overige relevante aspecten.
Vervolgens worden binnen die vijf elementen weer allerlei subelementen benoemd, die relevant zijn voor de beoordeling voor de aan-/afwezigheid van de gezagsverhouding. Er zijn uiteindelijk meer dan 40 elementen (!), die volgens het Handboek Loonheffingen getoetst moeten worden.
Daarbij wordt uitdrukkelijk vermeld dat niet één element doorslaggevend is, maar dat het juist gaat om alle aanwezige elementen die in hun onderlinge samenhang een rol spelen. Daarmee wordt aangesloten bij de zogenaamde ‘holistische benadering’, die in de privaatrechtelijke rechtspraak wordt gehanteerd.
In het handboek worden maar een aantal voorbeelden genoemd, waarin geen of juist wel sprake is van een gezagsverhouding.
Belastingdienst is om: holistische benadering wordt uitgangspunt
Het Handboek Loonheffingen vermeldt expliciet dat een beoordeling van de drie elementen van de arbeidsovereenkomst niet gescheiden kan plaatsvinden, maar in onderlinge samenhang bekeken dient te worden. Zoals ik hierboven al aangaf is dit in juridisch vakjargon de holistische benadering.
De Belastingdienst komt hiermee volledig terug op haar huidige werkwijze. Dat vind ik zeer frappant!
Sinds invoering van de Wet dba is de Belastingdienst van mening dat sprake is van een overeenkomst van opdracht zodra één van de drie elementen van de arbeidsovereenkomst (gezag, persoonlijke arbeid en loon) ontbreekt.
Deze systematiek is dus in strijd met de holistische benadering. In het Handboek Loonheffingen wordt nu zelfs vermeld dat de Hoge Raad al in 2011 (!) geoordeeld heeft dat de holistische benadering niet alleen van toepassing is in het arbeidsrecht, maar ook in het fiscale recht én in het sociale zekerheidsrecht.
Duh-huh!
Ik heb vanaf de invoering van de Wet dba jegens mijn cliënten altijd hard geroepen dat de handelwijze van de Belastingdienst niet correct was. Maar tegen de Belastingdienst valt niet op te boksen. We moesten roeien met de riemen die we hadden. Zal het vanaf 1 januari 2019 in de praktijk anders worden? Zal de Belastingdienst de holistische benadering voor de beoordeling van de gezagsverhouding in de praktijk ook daadwerkelijk gaan toepassen? Ik ben benieuwd en ik laat mij graag verrassen.
Wordt vervolgd…
